意大利在华留学生张杰克（中文名），为带女友晓露外出旅游，于2008年国庆节前，在北京一家汽车租赁公司包租了一辆红旗轿车，租金每日1500元（包含汽车司机工资、汽油费和保险）。张杰克向该租赁公司交纳租车定金3000元。

　　2008年10月1日，汽车租赁公司安排司机陈成为张杰克和晓露开车，由北京向内蒙古出发。在一个弯路口，陈成拐弯过猛，撞在路旁的大树上，车上3人均受伤。后经交警队认定，陈成因超速驾驶负全部责任。晓露受伤较轻，未住院治疗，汽车租赁公司付清了其全部医疗费用；张杰克住院疗伤20天，医疗费用共计4.56万元，而汽车租赁公司只为其支付了3万元后，不再过问此事。

　　张杰克以合同纠纷为由向法院提起诉讼，请求判令汽车租赁公司退还租车定金，赔偿医疗费和交通费。一审开庭前，张杰克又变更诉讼请求，以道路交通事故损失赔偿为由，除要求赔偿医疗费、交通费，返还租车定金外，增加住院伙食费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等赔偿请求。

【案情分析】
本案是一起典型的雇主承担责任以及侵权责任、违约责任并存的案件。

1、雇主承担责任
　　本案虽是因陈成超速驾驶发生交通事故所致，但是所产生的民事责任并非由陈成承担。陈成系汽车租赁公司的员工，是以公司名义履行职务行为时发生交通事故，因此所产生的民事责任应当由公司承担。

2、本案中，侵权责任和违约责任并存
　　张杰克与汽车租赁公司达成包车协议，并交纳了定金，汽车租赁公司就应当依约向张杰克提供及时、安全的汽车租赁服务，负责安全地将张杰克和同乘人员运送到指定地点。现因汽车租赁公司的原因，导致包车协议未能依约履行，汽车租赁公司理应承担违约责任。
　　同时，张杰克受伤的直接原因是一起道路交通事故，交通队已经认定陈成负全部责任。如上所述，因陈成系履行职务行为，所以汽车租赁公司应当对此次交通事故给张杰克造成的所有损失承担赔偿责任，即侵权责任。

3、侵权责任和违约责任并存时，允许受损害方作出选择
　　根据规定，当违约责任与侵权责任竞合时，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担“违约责任”，或者依照其他法律要求其承担“侵权责任”。侵权责任和违约责任都有赔偿损失一项，但前者赔偿包括物质损失和精神损失两个方面，后者则仅指物质损失。此外，前者责任方式还有赔礼道歉、消除影响等，后者责任方式还有双倍返还定金、支付违约金等。
　　受损害方选择时，如果是财产损害且定金或违约金约定较高的，一般选择追究“违约责任”；如果是人身损害的，一般选择追究“侵权责任”，因为精神抚慰金是违约责任所不能涵盖的。
　　受损害方作出选择后，人民法院准许其在一审开庭前变更诉讼请求，即在一审开庭前，受损害方可作出重新选择。

【判决结果】
　　法院在审理过程中，对张杰克的伤情进行了鉴定，结论是构成10级伤残。一审法院认定汽车租赁公司应该对张杰克受伤的各种损失承担赔偿责任，判决赔偿张杰克医疗费、交通费、住院伙食费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、租车费用等共计8.5万元。

北京市赵晓鲁律师事务所  李晓春律师